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北京刑事律师网解读刑法谦抑性理论之辩护应用
来源:北京福通律师事务所 发布时间:2020年01月04日

    谦抑性原则,又称必要性原则,源于1807年贝卡利亚的理论,是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。[8]刑法除评价、保障和保护机能以外,还会产生恣意性以及刑罚的残酷性。刑法谦抑的理论,学界已有积极研讨。北京著名刑事律师通常认为,只有当其他法律不足以抑止违法行为时,才能适用刑法,即控制刑法的处罚范围。[9]在当前情势下,是否很好的贯彻了该现代刑法的原则,或许各有争议。在近期频繁爆发的“P2P”案件,不少获得经营资格,或具备一定还款及支付能力的融资平台及相关责任人员因连锁反应和实务打击需要,被追究刑事责任,所谓的通过民事或行政手段处置基本较难实现,最终因人被刑事控制而逐渐丧失还款或承担经济责任的能力,进而引发一系列的经济金融和社会问题。律师在承接此类案件中,似乎缺少辩护的空间,因为通常的追诉程序启动以及之后的定罪量刑是以还款与否作为依据。仅从罪名本身,非法吸收公众存款的犯罪构成要件要求不高,一般融资类平台的自身架构和融资行为即较容易构成,单纯从犯罪构成上来寻求辩护突破口难度较大。然则,辩护律师可以依据“谦抑性”原则,从刑法追诉及处罚的必要性展开,从法理、情理入手,将看似没有空间的辩护进一步拓展,进而提升积极的辩护效果。

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    在某种程度上,新时期的辩护律师要兼具“刑民交叉”法律思维。在辩护时,多考量和建议通过用民事、行政手段解决问题,对于“刑法谦抑性”的理解应该进一步拓宽。一方面,要尽量减少刑法直接追究处理的可能,转变理念,探索民事处理的方式和路径,另一方面,北京朝阳刑事律师若确实达到了刑事追诉的条件,也要积极协调办案机关,通过合理方式降低追诉的深度和强度。如在一些企业家涉嫌犯罪的案件中,辩护律师应不断提醒办案机关注重社会效果和经济效果,要兼顾企业及其员工的利益,对于一些因历史原因或特定情形下构成的犯罪,要有所区分和有所考量,毕竟法律亦存在局限性和滞后性,人的认识也是在不断变化的,不要轻易动用最为严厉的刑法处罚,更不能利用刑法来插手正当的民事经济纠纷。

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